O direito da mulher de mandar em seu proprio corpo vs. O direito do nascituro de viver

“Matar não é tão grave como impedir que alguém nasça, tirar a sua única oportunidade de ser. O aborto é o mais horrendo e abjeto dos crimes. Nada mais terrível do que não ter nascido!” 

―Fernando Sabino

 
“Se todo o aborto é um mal, a clandestinização do aborto é uma catástrofe.” 

Aborto significa, “interrupção da gravidez, com a morte do produto da concepção”. A palavra vem do latim ab-ortus, que transmite a idéia de privação do nascimento.No meio jurídico aborto é entendido como o ato de interrupção de uma gravidez, com a conseqüente expulsão do feto do ventre materno.

Na antiguidade, entre os gregos e hebreus, a pratica do aborto era lícita em determinada época. Licurgo e Sólon a proibiram. Sócrates o renegava, com a declaração “A ne

nhuma mulher darei substância abortiva”. 

A primeira referência legal histórica ao aborto aparece no Digesto. O aborto era punido com o desterro, a principio, por razões ligadas à indignidade da mulher de não dar herdeiros ao marido. O mesmo Digesto passou então a punir o aborto por razões morais, condenando seus praticantes à pena de morte. 

Com a influência do Cristianismo, leis muito severas foram editadas. A Igreja Católica sempre negou licitude ao aborto, em qualquer condição. A Igreja não o autoriza para interromper a gravidez resultante de estupro e nem mesmo para salvar a vida da gestante: o médico deve então entregar nas mãos de Deus seus destinos (1). 

A questão acerca da possibilidade de permitir o aborto é polêmica. Existem bons argumentos tanto a favor da permissividade, quanto a favor da negativa. Este artigo não se propõe a defender uma questão ou outra, até porque não tenho uma posição formada quanto a isso. É que a polêmica é grande: é justo forçar uma mulher a levar adiante uma gravidez que não deseja? A mulher tem ou não poder sobre seu próprio corpo? É justo com o ser humano em desenvolvimento na barriga da mulher ser privado de sua vida? 

O fruto da concepção, por vezes chamado de embrião, por vezes de feto, no meio jurídico é chamado de nascituro. “O termo nascituro encontra sua origem no latim nascituru, que significa ‘aquele que há de nascer’ (2). 

Desde os tempos do Direito Romano, já havia normas que falavam do nascituro. Naqueles idos, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento. O feto nas entranhas maternas, era uma parte da mãe (portiomulieresvelviscerum), e não uma pessoa, um ente, um corpo. Não obstante isso, os seus interesses já eram resguardados e protegidos, e em atenção a eles, determinava-se antecipação presumida de seu nascimento, dizendo-se que nasciturus pro iam nato habeturquoties de eiuscommodisagitu. Operava-se, nestes termos, uma equiparação do infansconceptus ao já nascido, não para considerá-lo pessoa, porém no propósito de assegurar os seus interesses (3). 

Nosso Código Civil é claro ao explicitar que o nascituro não é pessoa, mas é detentor de direitos presentes e atuais (embora haja juristas que discordem disto, para saber mais sobre minha opinião sobre isso clique aqui), ao dizer, em seu artigo 2º, que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." (4). Desde o Código Civil anterior (de 1916), 
 

já se reconheciam ao nascituro alguns direitos. Clóvis Beviláqua, jurisconsulto cearense e autor do projeto que veio a se converter no antigo diploma civil, já dizia que "o Código Civil brasileiro como todos os outros, destaca situações em que o nascituro se apresenta como pessoa: a) art. 359, legitimação do filho apenas concebido; b) art. 363, paragrapho único, reconhecimento do filho anterior ao nascimento; c) art. 468, curatela do nascituro; d) art. 1.178, a pessoa já concebida, embora ainda não nascida, tem capacidade para adquirir por testamento." Ainda nos tempos do Brasil Imperial, Teixeira de Freitas, no art. 221 de seu Esboço de Código Civil, já dizia que "desde a concepção no ventre materno começa a existência visível das pessoas e antes de seu nascimento elas podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascidas". 

Em tempos mais recentes, Paulo Nader, já sob a vigência do Novo Código Civil, verifica que "em vários de seus dispositivos a ordem jurídica protege os interesses do nascituro. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), pelo disposto em seu art. 7º, impõe ao Estado o dever de garantir ‘o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso’ do ser humano. Indiretamente estabeleceu-se a norma jurídica implícita de resguardo dos interesses do nascituro ou embrião. O legislador foi extremamente feliz ao fixar esta diretriz, uma vez que o princípio democrático de igualdade de oportunidade deve alcançar o ser humano a partir de sua concepção. A mãe subnutrida ou portadora de doenças geneticamente transmissíveis afetará as condições físicas do nascituro. Urge, todavia, que tal princípio se institucionalize, dando-se efetividade à lei." Em seguida informa que "o nascituro pode, ainda, ser reconhecido pelos pais e ser beneficiado por herança ou legado. É possível que, em seu nome, a futura mãe exercite o direito a alimentos. A nomeação de curador ao nascituro está prevista na Lei Civil, ex vi de seu art. 1.779, para a hipótese de falecimento do pai não estando a mãe investida do poder familiar." 

Maria Helena Diniz também observa a existência de direitos pertencentes ao nascituro ao dizer que "conquanto comece do nascimento com vida (RJ, 172:99) a personalidade civil da pessoa, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, arts. 2º, 1.609, parágrafo único, 1.779 e parágrafo único, e 1.798; Lei n. 8.974/95), como o direito à vida (CF, art. 5º), à filiação (CC, arts. 1.596 e 1.597), à integridade física, a alimentos (RT, 650:220; RJTJSP, 150:90-6), a uma adequada assistência pré-natal, à representação (CC, arts. 542, 1.779 e parágrafo único; CPC, art. 878, parágrafo único), a ser contemplado por doação (CC, art. 542), a ser adotado, a ser reconhecido como filho, a ter legitimidade ativa na investigação de paternidade (Lex, 150:90), etc."  (5) 

O Código Penal (de 1940) não pune o aborto praticado por médico quando: a) se faz necessário para salvar a vida da gestante, desde que não exista outro meio de salvá-la (art. 128, I); b) a gravidez resulta de estupro (art. 128, II). Nos últimos tempos, contudo, têm surgido mais e mais casos na Jurisprudência onde não é punido o aborto eugênico (aborto provocado quando o feto sofre de anomalias gravíssimas que não permitiriam que sobrevivesse fora de sua mãe, ou seja, anomalias que condenam o feto à morte, como no caso de anencefalia, fatal em praticamente 100% dos casos). 

Toda e qualquer outra forma de aborto é punida: aqueles praticados por terceiros, com ou sem o consentimento da gestante e aqueles praticados pela própria gestantes, com ou sem a ajuda de terceiro. Pune-se a gestante e a outra pessoa que ajuda (ou provoca sem o consentimento dela) também. E as penas não são brandas. 

Mas nem por isso as mulheres deixam de abortar. Segundo o site R7, o número de “Abortos ilegais no Brasil podem ultrapassar um milhão por ano” e “Prática clandestina representa a quarta causa de morte materna no país” (6). Segundo o site Último Segundo, o “aborto mata 250 mulheres por ano no Brasil” (7). 

O governo Dilma Roussef foi posto contra a parede, ano passado, "por peritos da ONU, que acusam o Executivo de falta de ação sobre a morte de 200 mil mulheres a cada ano por causa de abortos de risco. Eles pedem que o País supere suas diferenças políticas e de opinião para salvar essas vítimas (8). O Ministro da Saúde, Alexandre Padilha, contestou o número dizendo ser o mesmo exagerado (9). 

Os números da ONU podem até estar exagerados, mas nem por isso o aborto deixa de ser um problema. Segundo o Correio Braziliense, “Uma em cada 10 mulheres mortas no ano passado em decorrência de problemas na gestação sofreu um aborto, espontâneo ou provocado. O aborto é uma das principais causas de mortalidade materna no Brasil: em 10% dos casos, a expulsão prematura do feto foi a razão dos óbitos, segundo dados do Sistema de Informações sobre Mortalidade (SIM), do Ministério da Saúde. O SIM revela que 2.010 mulheres que abortaram morreram nos últimos 15 anos. Esses são os casos que chegaram à rede pública de saúde. Na clandestinidade, muitas mulheres morrem sem que façam parte das estatísticas oficiais” (10). 

Quando em campanha, na eleição passada, Dilma “afirmou que o aborto não é uma ‘questão de fórum íntimo, mas de saúde pública” e defendeu que não se pode segregar as mulheres’” (11).  

Em seu governo, talvez por sua própria opinião e pela pressão externa da ONU, foi publicada a Portaria 415/2014, do Ministério da Saúde, publicada no dia 22 de maio de 2014, que estabelecia os procedimentos a serem tomados pelo Serviço Único de Saúde (SUS) apenas nos casos de aborto legal, que já mencionei acima, para que fosse disciplinado o meio pelo qual o aborto legal poderia ser praticado (não seria a legalização de todo e qualquer tipo de aborto como se disse nas redes sociais, mas apenas a disciplina de como poderia ser praticado o aborto nos casos que a Lei já permite há anos. Todavia, a polêmica foi tamanha, que o governo voltou atrás (12). 

Fato é que, por falta de disciplina, “Diminuiu o número de mulheres que procuram o SUS por complicações de aborto, e não é porque o número de abortamentos diminuiu. É porque os profissionais recebem essa mulher com julgamento, xingamentos, deixam-na sangrando por horas antes de internar e, muitas vezes, fazem os procedimentos sem anestesia,que é 'para aprender'", como diz a socióloga Dulce Xavier (13). 

Fato é que  nos casos em que o aborto  é permitido o poder público praticamente não dá assistência. “Foi feita uma pesquisa em 2006, com as secretarias municipais de saúde de cerca de 800 municípios sobre os serviços de atendimento à mulher vítima de violência. Quando se pergunta quantos tinham o atendimento, quase 90% dizem que sim. Então a pesquisa pergunta quantos destes serviços oferecem a concepção de emergência e e mais da metade disse que não. Aí vem a parte interessante: quando se pergunta sobre o abortamento legal, 30% de cara já diz que não faz. 6% se recusa a falar sobre o assunto. Dos que fazem, apenas 1,9% tinham feito um aborto nos últimos dois anos. Quer dizer: é bonito dizer que tem, mas prometer que eu vou cuidar de você e te abandonar no momento em que você mais precisa de mim e está totalmente vulnerável é muito cruel (14). Em  outras palavras, o aborto legal, em regra, é um direito que só está na Lei. 

Fato também é que por praticar o aborto, legal ou não, na clandestinidade, sem assistência, centenas, senão milhares de mulheres, morrem a cada ano. 

Mas aí chega-se ao ponto X da questão. Que culpa o feto, embrião ou nascituro, como quer que se queira chamar, tem de sua mãe não deseja-lo? Ele sente dor ao ser abortado? Ele já é um ser vivo? O poder da mãe sobre o próprio corpo vale mais que sua vida? Até que período da gestação o feto toleraria aquilo sem sentir dor? São questões que, em sua maioria, não sei responder. Existe uma 

corrente científica defendendo que para saber o que é vida, basta entender o que é morte. E países como o Brasil e os EUA definem a morte como a ausência de ondas cerebrais. A vida começaria, portanto, com o aparecimento dos primeiros sinais de atividade cerebral. E quando eles surgem? Bem, isso é outra polêmica. Existem duas hipóteses para a resposta. A primeira diz que já na 8ª semana de gravidez o embrião – do tamanho de uma jabuticaba – possui versões primitivas de todos os sistemas de órgãos básicos do corpo humano, incluindo o sistema nervoso. Na 5ª semana, os primeiros neurônios começam a aparecer; na 6ª semana, as primeiras sinapses podem ser reconhecidas; e com 7,5 semanas o embrião apresenta os primeiros reflexos em resposta a estímulos. Assim, na 8ª semana, o feto – que já tem as feições faciais mais ou menos definidas, com mãos, pés e dedinhos – tem um circuito básico de 3 neurônios, a base de um sistema nervoso necessário para o pensamento racional. 

A segunda hipótese aponta para a 20ª semana, quando a mulher consegue sentir os primeiros movimentos do feto, capaz de se sentar de pernas cruzadas, chutar, dar cotoveladas e até fazer caretas. É nessa fase que o tálamo, a central de distribuição de sinais sensoriais dentro do cérebro, está pronto. Se a menor dessas previsões, a de 8 semanas, for a correta, mais da metade dos abortos feitos nos EUA não interrompem vidas. Segundo o instituto americano Allan Guttmacher, ong especializada em estudos sobre o aborto, 59% dos abortos legais acontecem antes da 9ª semana. 

Apesar da discordância em relação ao momento exato do início da vida humana, os defensores da visão neurológica querem dizer a mesma coisa: somente quando as primeiras conexões neurais são estabelecidas no córtex cerebral do feto ele se torna um ser humano. Depois, a formação dessas vias neurais resultará na aquisição da “humanidade” (15). 

Reportagem publicada pela Revista Veja aponta que o Feto Humano não sente dor antes de 24 semanas, pois “as conexões nervosas no cérebro do feto não são formadas antes desse período” (16).

Outro critério decisivo é a dor. Nesse caso, o feto não poderia ser tocado a partir do momento em que sentisse dor. O problema é definir quando isso ocorre. Em qualquer ser humano, o estímulo doloroso passa pela medula, pelo tálamo e, daí, para o córtex cerebral, onde a dor é efetivamente sentida. Em um feto, os receptores da dor estão presentes por volta da sétima semana. O sistema medula-tálamo desenvolve-se na 13ª semana. E as conexões com o córtex ficam prontas na 26ª semana. Médicos que se filiam à tese pró-escolha acreditam que, para sentir dor, é preciso haver conexões entre os neurônios, o que só acontece a partir da 28ª semana. Para a Sociedade Real de Ginecologia e Obstetrícia, do Reino Unido, a dor só é sensível após a 26ª semana, quando córtex e tálamo se conectam. Mas há quem defenda que a dor está presente bem antes. O neurologista canadense Paul Ranalli, da Universidade de Toronto, diz que o tálamo sozinho permite ao feto sentir dor (17). 

o Conselho Federal de Medicina (CFM) deu um passo histórico para que o País avance nas discussões sobre o tema. Em decisão inédita, a entidade, que representa 400 mil médicos, anunciou na quinta-feira 21 que enviará à comissão especial do Senado que analisa as reformas no Código Penal um parecer no qual sugere a ampliação da lista de situações em que o aborto é permitido. O CFM defende que o procedimento também possa ser feito sem nenhuma penalização até a 12ª semana de gestação por vontade da mulher, se o feto tiver anomalias genéticas que inviabilizem a vida fora do útero, quando houver risco à saúde da gestante ou se a gravidez tiver sido produto do emprego não consentido de técnicas de reprodução assistida (se ela não concordou com o uso de óvulos ou espermatozoides doados, por exemplo) (18). 

Pessoas sensíveis à causa do nascituro propuseram o projeto de lei conhecido como Estatuto do Nascituro. O PL 478/2007 classifica como nascituro qualquer óvulo humano fecundado por um espermatozoide, mesmo que o processo tenha sido realizado in vitro e não tenha sido inseminado ou que seja fruto de clonagem.“O Estatuto do Nascituro prevê que seja respeitado, antes de tudo, o direito à vida desse ser humano, ainda em formação, mas já existente e vivo; além disso, o direito à saúde e à assistência médica, paga pelo Estado, e às condições para o sadio desenvolvimento, mesmo antes de nascer” (19). Como isso na prática, eliminaria a possibilidade de um aborto legal, o projeto faz algumas previsões quanto ao aborto (atualmente legalizado) em caso de gravidez decorrente de estupro, dizendo que o feto tem “direito a pensão alimentícia equivalente a um salário-mínimo até que complete 18 anos. Em seguida, o projeto detalha a responsabilidade pelo pagamento: “Se for identificado o genitor, será ele o responsável pela pensão alimentícia (...); se não for identificado (...), a obrigação recairá sobre o Estado”. 

Em seguida, o Projeto cria, para a criança, “direito prioritário à adoção, caso a mãe (vítima de estupro) não queira assumir a criança após o nascimento”. 


Mas e aí? O aborto deve ou não ser permitido? Sensibilizado pelos problemas enfrentados pelas mulheres quero dizer que sim; sensibilizado pelo pobre do nascituro  em formação, pela dor que poderá sentir, quero dizer que não! Não tenho posição formada... Fato é, contudo, que há décadas o Código Penal vigente  já permite alguns casos de aborto a par da minha vontade ou da sua! O que a Portaria 415 dizia era apenas como devem ser atendidas as mulheres nessa situação  (as que podem praticar o aborto legal) Talvez a Portaria tivesse suas falhas, mas poderia ter sido revista, complementada, ao invés de revogada.

E aí? No novo Código Penal, em discussão no Legislativo, o aborto deve ser legalizado? Deve-se acatar a sugestão do Conselho Federal de Medicina? Deve ser mantido como está quanto aos casos de aborto legal? O que deve ser feito? O aborto legal é justo? A pessoa que aborta vai pro inferno? O nascituro merece proteção  maior que a da mulher por não ter culpa de nada? O Estatuto do Nascituro deve  ser aprovado na forma como está? Pra todas essas perguntas a resposta é “Não sei!” Sei apenas que do jeito que está não dá pra continuar... se se permite uma conduta, ainda que em certos casos,  o governo tem que dar amparo e meios para quem quiser  praticá-la... Se não se permite, não se permite e pronto! Não pode é o governo brasileiro dizer que permite e não possibilitar o exercício do direito. O Brasil e os brasileiros, inclusive eu, têm que se resolver quanto a essa questão. Talvez seja o caso de acatar a sugestão da política Marina Silva, quando dizque acha“apenas que qualquer mudança nessa legislação, por envolver questões éticas e morais, deveria ser objeto de um plebiscito” (20).E você... o que acha?

Por Terceiro Gil

[1]https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2730
[2]https://jus.com.br/artigos/10815/e-o-nascituro-sujeito-de-direitos 
[3]https://jus.com.br/artigos/10815/e-o-nascituro-sujeito-de-direitos/1
[4]https://jus.com.br/artigos/10815/e-o-nascituro-sujeito-de-direitos 
[5]https://jus.com.br/artigos/10815/e-o-nascituro-sujeito-de-direitos 
[6]https://noticias.r7.com/saude/noticias/abortos-ilegais-no-brasil-podem-ultrapassar-um-milhao-por-ano-20091016.html
[7]https://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/aborto-mata-250-mulheres-por-ano-no-brasil/n1237620888275.html
[8]https://jornalggn.com.br/blog/luisnassif/onu-cobra-brasil-por-200-mil-mortesano-em-abortos-de-risco
[9]https://oglobo.globo.com/brasil/ministro-da-saude-contesta-dados-da-onu-sobre-abortos-no-brasil-4019839
[10]https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2010/09/06/interna_brasil,211655/index.shtml
[11]https://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/aborto-mata-250-mulheres-por-ano-no-brasil/n1237620888275.html
[12]https://www.redebrasilatual.com.br/saude/2014/05/governo-recua-e-revoga-portaria-que-inclui-aborto
legal-no-sus-767.html
[13]https://noticias.terra.com.br/brasil/com-1-milhao-de-abortos-por-ano-mulheres-pobres-ficam-a-margem-da
lei,0401571f0cd21410VgnVCM5000009ccceb0aRCRD.html
[14]https://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2013-09-20/clandestinas-retratos-do-brasil-de-1-milhao-de-abortos-clandestinos-por-ano.html
[15]https://super.abril.com.br/ciencia/vida-primeiro-instante-446063.shtml
[16]https://veja.abril.com.br/noticia/saude/feto-humano-nao-sente-dor-antes-de-24-semanas
[17]https://super.abril.com.br/ciencia/pilula-discordia-442057.shtml
[18]https://www.istoe.com.br/reportagens/285170_ABORTO+ESTA+NA+HORA+DE+O+BRASIL+ENCARAR+ESSE+TEMA
[19]https://arqrio.org/formacao/detalhes/207/estatuto-do-nascituro-em-defesa-da-vida
[20]https://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/aborto-mata-250-mulheres-por-ano-no-brasil/n1237620888275.html